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Por Lucas Bezerra, advogado, sócio do QBB Advocacia. Ex-presidente da Comissão de Direito para Startups da OAB/RN. Autor do livro “Direito para Startups”.

Este artigo foi publicado originalmente no Jota com coautoria de Jules Queiroz. Confira na íntegra aqui.

Com a massificação do hábito de consumo digital, a venda de produtos por plataformas online ganha cada vez mais espaço. E-commerces, marketplaces, deliveriese startups de entrega last mile tiveram uma crescente nos últimos meses, alavancadas pelo isolamento social. A Associação Brasileira de E-commerces registrou um incremento de 400% no número de lojas online somente durante a quarentena[1].

Naturalmente, o crescimento da circulação econômica e a compra e venda de produtos pelas plataformas digitais atraiu a atenção do Legislativo e entes tributantes. Sofrendo cada vez mais com a perda de receitas, a tributação das transações digitais passou a ser a motivação de mais uma batalha iminente na guerra fiscal dos estados.

A utilização do comércio onlinecomo metodologia na prática de crimes tributários é o “fim” que justifica a necessidade regulatória mais restrita do comércio online. Nisso, há certa razão. Uma operação da Secretaria da Fazenda de São Paulo denominada “Nosbor” apurou que marketplaces movimentaram mais de 700 milhões em mercadorias sem a emissão de notas fiscais[2].

É certo que algo precisa ser feito. Entretanto, há um grande questionamento acerca da constitucionalidade e do “meio” que se vem utilizando para alcançar o objetivo de tributar de forma mais efetiva as vendas online: prever a responsabilidade tributária dos intermediários virtuais.

Diversos Estados já começaram a atualização da legislação sobre o ICMS para permitir essa transferência da responsabilidade para os participantes-meio dessa cadeia, quando não o reconhecem diretamente como contribuinte principal. O Estado do Rio de Janeiro (Lei Estadual nº8.795/2020), por exemplo, incluiu como responsável pelo recolhimento do ICMS “o proprietário ou possuidor de site ou de plataforma eletrônica que realize a oferta, captação de clientes ou venda, em razão de contrato firmado com o comercializador, quando operacionalizar a transação financeira e o acompanhamento do pedido, sem que seja emitida nota fiscal obrigatória.

No Estado da Bahia (Lei Estadual nº 14.183/2019), a normativa do ICMS passou a declarar como solidariamente responsável pelo pagamento do tributo o intermediador em portal de compras na internet que promova arranjos de pagamento ou que desenvolva atividades de marketplace quando o contribuinte não emitir documento fiscal para acobertar a operação ou a prestação”.

A mesma redação foi utilizada na alteração legislativa promovida pelo Estado do Ceará (Lei Estadual nº16.904/2019). Outro exemplo é o do Estado do Mato Grosso, que pela Lei Estadual nº11.081/2020 agora prevê a solidariedade tributária para “as pessoas prestadoras de serviços de intermediação comercial de operações que envolvam remetentes de mercadorias em situação cadastral irregular perante a Secretaria de Estado de Fazenda”.

Alguns estados, como o Rio Grande do Norte, vão além e buscam estender a responsabilidade para atingir empresas que por meio de aplicativos, softwares ou plataformas, realizem a intermediação (seja entre contribuintes ou contribuinte e consumidor final), independentemente de serem estas as intermediadoras do pagamento (Mensagem nº 016/2020-GE).

Na discussão em âmbito federal, a previsão dessa responsabilidade veio à tona com o PL 3887/2020, que pretende instituir a Contribuição de Bens e Serviços (CBS). Nos termos da proposta original (arts. 5º e 6º), há a previsão da responsabilidade das plataformas digitais que atuem como intermediárias nas operações de vendas de bens e serviços, caso a vendedora não registre a operação mediante Nota Fiscal Eletrônica.

Como em todas as normas tributárias estaduais citadas, vê-se uma variedade de regulamentações que utilizam parâmetros diversos para a responsabilização dos terceiros envolvidos nestas operações.

É preciso discutir a compatibilidade dessas normas com a Constituição Federal e com o Código Tributário Nacional. A dúvida sobre a constitucionalidade dessas regras decorre da necessidade de que normas gerais de direito tributário sejam veiculadas por lei complementar federal, conforme art. 146, inciso III. A responsabilidade tributária, como se sabe, é tratada no CTN e, em relação ao ICMS, também na Lei Kandir.

O Código Tributário Nacional (art. 128) afirma de forma expressa que a lei poderá atribuir a responsabilidade tributária a terceira pessoa que tenha vinculação ao fato geradorda respectiva obrigação. Teria o marketplace, na condição de intermediário, efetivo vínculo com o fato gerador de maneira apriorística?

O marketplace – regra geral – não é parte no negócio nem tampouco nele intervém: apenas fornece um meio informático para a transação. O locador do imóvel onde funciona uma loja pode ser eleito como responsável tributário pelo não recolhimento de ICMS pelo seu locatário?

A Lei Kandir, por sua vez, prevê que a lei poderá atribuir a terceiros a responsabilidade pelo pagamento do ICMS quando os atos ou omissões do responsável concorrerem para o não recolhimento do tributo. Qual ato do marketplace enseja o não recolhimento do tributo pelo contribuinte? A julgar pela redação da lei carioca e da baiana, há uma obrigação acessória do marketplaceem exigir a nota fiscal em cada operação. E se a parte vendedora não for contribuinte de ICMS?

Mesmo que admitida a compatibilidade das leis estaduais com a Constituição, com o CTN e com a Lei Kandir, a regulamentação em âmbito estadual pode acirrar a guerra fiscal entre os Estados e trazer um problema insolúvel de gestão das empresas. Regulamentações severas e com atecnias podem gerar uma série de obrigações acessórias descoordenadas para as empresas nos mais diversos entes federativos, cada um com uma regulamentação diferente, o que amplia o custo operacional e de gestão para a empresa. Essa possibilidade levanta inclusive um outro questionamento: estamos diante de uma regulamentação que extrapola a competência territorial do estado legislador?

O legislador deve ter a cautela de evitar confusões conceituais que coloquem no mesmo grau de responsabilidade as pessoas jurídicas que utilizem estratagemas onlinepara a prática de crimes tributários daquelas que realizam a atividade de intermediação de forma lícita e muitas vezes desvinculadas da comercialização efetuada entre o fornecedor e o consumidor final.

A norma precisa ser objetiva e firme o suficiente responsabilizar os que possuem benefícios com a sonegação fiscal, mas também para dar segurança jurídica para os intermediários que fornecem serviços que tenham relação com a operação comercial, mas não tenham qualquer vinculação direta com o fato gerador da compra e venda.

Por exemplo, há lógica em buscar uma responsabilização de um marketplace com centro de distribuição que receba mercadorias sem notas fiscais para redistribuição aos consumidores. Entretanto, qual o grau de responsabilidade de uma plataforma que só funcione como vitrine virtual, permitindo o contato entre o vendedor e o comprador, sem possuir qualquer interferência ou obter ganhos direitos com a operação?

Mais do que isso: qual o grau de responsabilização de plataformas de entrega last mile, que somente são contratadas para realizar o serviço de entrega da mercadoria?

Todos os exemplos listados têm funções e graus de correlação negocial diferentes. Mas todas podem ser facilmente enquadradas como intermediário, dado que este é um conceito altamente vago, podendo envolver qualquer um que esteja ligado a cadeia comercial, seja realizando a venda, armazenando o produto, exibindo em sua plataforma ou realizando a entrega.

É inegável a insegurança jurídica que essa situação ocasiona. Deixar a cargo da apreciação administrativa do Fisco, que naturalmente segue a tendência de enquadrar o maior número de sujeitos no polo passivo, a escolha sobre o responsável tributário da operação é um risco negocial considerável para qualquer atividade.

O Projeto de Lei da CBS previu uma alternativa para evitar essa liberdade de escolha, estipulando, em seu art. 6º, parágrafo único, exceção expressa da responsabilidade para as plataformas digitais que realizem apenas uma das atividades relacionadas ao comércio digital, tais como fornecimento de acesso à internet, processamento de pagamentos, publicidade e procura de fornecedores.

Estipular esse rol ampliado (fornecedores de outros serviços, por exemplo) é uma salvaguarda aos novos empreendimentos digitais, que terão limites mais objetivos para estruturar a sua atuação sem correr riscos fiscais.

São muitas incógnitas a respeito dessa regulamentação que merecem ser analisadas com muita cautela, por terem a força de interferir diretamente na viabilidade de execução de alguns negócios.

Essa é, inclusive, uma tendência global. A Suprema Corte dos Estados Unidos, na análise do caso “South Dakota v. Wayfair”, apreciada por 5 votos a 4, deliberou que a presença física em um estado não é condição essencial para ocasionar a responsabilidade desta para o recolhimento do sales tax(imposto sobre a vendas).

Ou seja: não seria necessário ter presença física no estado para que ele passasse a ser responsável pelo referido imposto. O mesmo caminho vem seguindo a União Europeia, que por meio do seu conselho deliberou que a partir de 2021 os marketplacespoderão ser responsáveis pelo recolhimento do IVA em determinadas situações.

Assim, como demonstra o encaminhamento adotado por outras nações demonstra que a regulamentação é necessária. Entretanto, é imprescindível que esta seja dotada de preceitos técnicos e legais mínimos que garantam a uniformidade da regulamentação, e que atinja de fato os beneficiários diretos dessa cadeia, não prejudicando aqueles que desenvolvem outras atividades paralelas nesse ramo valioso que é o comércio digital.


[1]Pandemia do coronavírus faz e-commerce explodir no Brasil. Istoé Dinheiro. Disponível em: <https://www.istoedinheiro.com.br/pandemia-do-coronavirus-faz-e-commerce-explodir-no-brasil/>. Acesso em 19 de agosto de 2020.

[2]Disponível em: <https://portal.fazenda.sp.gov.br/Noticias/Paginas/Secretaria-da-Fazenda-e-Planejamento-deflagra-operação-para-combater-irregularidades-em-vendas-pela-Internet.aspx.> Acesso em 19 de agosto de 2020.