Judiciário: o poder contramajoritário é a face liberal do Estado

Na síntese dos fatos, a decisão do Min. Alexandre de Moraes que suspendeu a indicação de Alexandre Ramagem para o comando da PF após uma vez tornaram-se públicas mensagens – recentemente confirmadas pelo próprio Presidente da República – provocou uma cisão no debate público quanto à possibilidade jurídica dessa medida. Para alguns, essa decisão é interferência indevida de uma face do Poder sobre a outra.

Critico e sempre critiquei o agigantamento do STF sobre funções alheias, como a tipificação de condutas não prevista em Lei. Neste caso, contudo, o que parece ocorrer não é a usurpação de função, mas sim atuação regular da função jurisdicional.

Para entender melhor, temos que trazer algumas questões de Direito. O primeiro ponto a observar é que a Constituição Federal, no seu artigo 5º, inciso XXXV traz o que chamamos de inafastabilidade da jurisdição.

“A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Esse mandamento já nos indica que tudo que possivelmente fira a integridade do ordenamento jurídico pode ser repelido pelo Poder Judiciário, bastando, para isso, que se comprove a lesão ou ameaça.

Já nos casos específicos de atos administrativos discricionários – atos que podem ser tomados sem dar muitas satisfações, bastando a vontade do gestor público – criou-se uma mística de que estariam estes atos imunes desta apreciação justamente em virtude do caráter discricionário da decisão.

Mas esta é uma linha de raciocínio que não me parece se alinhar com o sistema político de Tripartição dos Poderes com freios e contrapesos que o Brasil adota.

Todo o problema da apreciação judicial destes atos é a motivação. O mérito (a decisão/conteúdo em si) do ato de fato não pode sofrer interferência do Poder Judiciário, que deve se limitar a verificar se este conteúdo vem numa forma apropriada de legalidade.

Exemplo: nomear Diretor Geral da PF ou Ministro-chefe da Casa Civil.

Em tese, o Presidente nomeia quem quiser desde que esta nomeação esteja dentro da legalidade. A legalidade numa república, como é o caso do Brasil, deve atender a alguns critérios como o de buscar atingir o interesse público. Não é necessário que efetivamente consiga, mas que pelo menos busque, para que seja legal e legítima.

A dificuldade que muitos veem na anulação destes atos é comprovar a motivação antirrepublicana. Contudo, quando áudios/prints vazam tornando pública e notória que a motivação é fugir da justiça ou obstruí-la, então, o pré-requisito de legalidade para a nomeação deixa de existir, tornando a própria nomeação ilegal já que busca comprovadamente atingir fins particulares e não públicos.

A motivação do ato não precisa estar expressa no ato em si, como se poderia argumentar, basta que seja perceptível para o homem médio. Por isso que temos juízes e não computadores verificando se cada fato do mundo está conforme a Lei. Temos pessoas avaliando porque pessoas são capazes de compreender a sutileza das variáveis nos diversos contextos e não só podem, como devem pesar o contexto na hora de decidir.

Sobre isto, vale ressaltar que no nosso direito prevalece o entendimento de que o dolo (motivação) importa na hora de caracterizar os atos.

Ex: João odeia José. Um belo dia, João vê José numa esquina e tem ali a oportunidade de acabar com seu desafeto, alvejando-o com disparos de revólver. Só que José estava ali tentando roubar a bolsa de Maria. Na prática, a conduta de João foi a legítima defesa de Maria, contudo, por não saber que ela estava ali e por não ter a intenção/motivação de salvá-la, mas sim de matar José, na realidade temos a prática de homicídio e não uma legítima defesa.

Acho que isso já deixa claro que a motivação, que o dolo, é parte fundamental para definir se uma conduta é legal ou não.

O Judiciário normalmente cumpre um papel muito caro aos liberais, o de poder contramajoritário. Que é um poder que se insurge contra as chamadas maiorias de ocasião que tentam subverter a ordem e esmagar os diferentes.

Exemplo: numa democracia poderíamos ter um grupo de parlamentares eleito que consegue aprovar uma lei que autoriza o assassinato de negros. Esta seria uma maioria de ocasião que deve ser freada pelo Judiciário utilizando as balizas da constitucionalidade vigente.

No caso das nomeações, a constitucionalidade exige que os atos sejam revestidos de impessoalidade, ou seja, não são os interesses de Jair ou Dilma, são os interesses da Presidência da República e moralidade que é justamente perseguir a finalidade das Leis em cada ato.

E ainda vou além. Na minha não tão humilde opinião, na medida em que o novo indicado atua exatamente igual ao roteiro proposto pelo P.R., fica evidenciado ao menos um indício de continuidade delitiva que pode e deve não apenas ser investigado, como, desta vez com um pouco mais de dificuldade, sofrer nova restrição judicial.

O papel das instituições numa Democracia Liberal, senhoras e senhores, é jamais se permitir esmagar por indivíduos e é isto que ocorre neste caso.