O Supremo contra si mesmo: os tribunais defendem a liberdade?

Cortes Constitucionais ao redor do mundo sempre tiveram que lidar com um incômodo problema: por melhores que sejam suas decisões, o fantasma da ilegitimidade sempre pairou sobre a cabeça dos seus juízes. Se o Poder Legislativo tem à sua disposição o poderoso argumento democrático para justificar seus poderes – eles foram, afinal, eleitos – as Cortes Constitucionais dificilmente podem se socorrer das mesmas razões para defender sua própria atuação.

O problema, é bem verdade, não é exclusivo dos Tribunais Constitucionais, ainda que eles o potencializem. A Revolução Francesa e o estrito legalismo que lhe seguiu, exemplificado pelo movimento da exegese dos oitocentos, teve como um de seus catalisadores a desconfiança dos Juízes em geral. Sem respaldo popular e sem voto, os juízes tenderiam a ser representantes de interesses aristocráticos e contrários ao povo. Quem controla aqueles que não têm voto?

O positivismo jurídico do século XIX – aquele mesmo que entrou nos nossos manuais de Direito como se representasse todas as teorias positivistas – via no legalismo e na ideia de “juiz boca da lei” uma resposta ao problema da legitimidade de juízes: se os juízes não são eleitos, cabe a eles, tão somente, a atividade de aplicar as regras criadas por aqueles que o foram.

O positivismo legalista e a desconfiança dos juízes, contudo, perderam terreno. O século XX foi marcado por uma considerável expansão dos poderes dos juízes, com a instituição, na esmagadora maioria dos países do mundo, de sistemas de controle constitucional comandados por órgãos do Poder Judiciário. O fenômeno foi chamado, por um de seus mais conhecidos críticos, Ran Hirschl, de juristocracia. É difícil negar que o termo seja apropriado.

A vitória dos juízes, no entanto, nunca foi completa. A expansão de prerrogativas do Poder Judiciário não foi suficiente para aplacar o fantasma da ilegitimidade. Se é certo que os juízes, e em especial os tribunais constitucionais, possuem hoje mais poderes, também é certo que precisam de mais e melhores argumentos para justificar sua legitimidade.

De todos eles, sem dúvida o mais conhecido é o de proteção das liberdades. Os Tribunais seriam, de acordo com esse argumento, o local mais propício para a defesa de liberdades que poderiam estar ameaçadas no jogo da política cotidiana. O espectro da ausência de legitimidade democrática seria, assim, aplacado pela intransigente defesa das liberdades e dos direitos fundamentais – mesmo contra a vontade das maiorias.

Mas há sempre um mundo entre o discurso e a ação.

O discurso de legitimidade de nada vale se, na prática concreta das instituições, ele não é percebido como um bom argumento. Academicamente, importa saber se, de fato, a defesa das liberdades é um argumento sólido em favor dos Tribunais. No mundo real, interessa saber se as pessoas, de fato, acreditam nisso.

Isso coloca os Tribunais, em especial os Tribunais de Cúpula, numa posição delicada. Detentores de poderes cuja legitimidade é complexa e instável, eles precisam, a todo momento, manter sua própria reputação. Isso não é fácil, e o Supremo Tribunal Federal é a prova disso.

Desde 1988, o STF adquiriu, no Brasil, um protagonismo praticamente inédito em sua história. Impulsionado por uma Constituição que lhe conferia uma posição institucional privilegiada, o Supremo foi um ator importante tanto em momentos de crise quanto em momentos de avanço de uma agenda de defesa de direitos fundamentais.

Mas reputação e imagem não são garantias estáveis e o Tribunal que ampliou seus próprios poderes sob o argumento de proteção de liberdades hoje ameaça aquilo mesmo que deveria proteger e que garante sua própria legitimidade. O exemplo do inquérito para apurar ameaças ao Supremo é apenas um – ainda que seja o mais ilustrativo – de muitos exemplos.

O Tribunal, sentindo-se ameaçado por críticas em redes sociais, entendeu por bem, com base num artigo obscuro e de duvidosa constitucionalidade do seu próprio Regimento, instaurar de ofício um inquérito a ser conduzido por um dos seus Ministros. O objeto genérico do inquérito – que tudo engloba – reflete parece refletir a intenção do Supremo: arrogar-se poderes de investigar, acusar e julgar qualquer um que resolva criticá-lo em tom ou com palavras que o próprio Tribunal entenda inadequadas. Não há objeto específico. Não há fato específico. Há críticas, e há um Tribunal que não sabe como reagir a elas.

Não se pode dizer que desvios da legalidade constitucional sejam raros na história do Supremo. Mas, por muito tempo, os desvios foram aceitos – e até racionalizados – por uma audiência que via neles medidas necessárias para avançar a agenda que lhe agradava.

O Supremo, no entanto, acreditou que a legitimidade que havia conquistado, mesmo com desvios de padrões estritos de constitucionalidade, lhe garantiria fazer o que quisesse. Estava errado.

O mesmo Tribunal que proferiu importantes julgamentos em favor da liberdade de imprensa, quando viu um de seus membros aparentemente ameaçado, determinou a retirada do ar de uma reportagem que nada mais fazia do que reproduzir o conteúdo de um documento real e existente. Chamou de notícia falsa uma notícia que era apenas isso: notícia. E ameaçou – com o implacável poder do Estado à sua disposição – um site e uma revista que reportaram um documento cujo teor já foi confirmado por outros órgãos de imprensa.

No dia seguinte, disparou ordens de busca e apreensão em residências de pessoas que criticaram o Tribunal em termos incisivos. A ordem, assinada pelo Ministro Alexandre de Moraes, determina, até mesmo, que o mandado de busca e apreensão seja “extensivo a outros endereços que venham a ser descobertos no curso da diligência”. Conclui bloqueando as redes sociais de todos os investigados.

A sucessão de decisões foi criticada por praticamente todos. Num período de aprofundamento de clivagens ideológicas, é difícil encontrar algum ponto de consenso entre lados cada vez mais opostos. O Supremo conseguiu.

Mas conseguiu da pior forma possível. O STF lançou um ataque direto às mesmas liberdades que deveria proteger. O que o STF irá dizer a um Presidente que ataca diuturnamente a imprensa por espalhar fake news quando o próprio Tribunal adota o mesmo expediente? O que irá dizer a um Deputado que persegue cidadãos por ofensas pessoais quando o próprio Tribunal transforma ofensas pessoais em perigosos ataques às instituições?

Da pior maneira possível, o Tribunal mostrou que o guardião da Constituição não consegue guardar os limites dos seus próprios poderes. A legitimidade de Cortes Constitucionais depende não só da sua capacidade de proteger liberdades, mas também da sua capacidade de impor limites aos seus próprios poderes. Se o Supremo tem o direito de errar por último, tem o dever de tentar errar o mínimo possível. Hoje, mostrou uma incrível capacidade de errar primeiro — e continuar errando.

Não foi apenas o ataque às liberdades que deveria proteger. Foi um ataque oriundo de um inquérito em que o STF é, ao mesmo tempo, acusador, investigador e juiz: sem separação de poderes, sem controles e sem freios. O Tribunal que tem o poder de definir sua própria competência resolveu fazê-lo de maneira claramente atentatória às garantias e liberdades individuais.

Mas tão ruim quanto o ataque em si é o momento em que os ataques acontecem. O Supremo tem sido alvo de críticas – algumas delas refletindo, é bem verdade, um claro sentimento antidemocrático – por parcela crescente da população. O espectro da desconfiança – e da perda de legitimidade – ronda o Tribunal desde que o movimento que venceu as eleições ganhou corpo e chegou ao Poder.

Nesse cenário, o Supremo deveria funcionar como um anteparo estratégico no delicado equilíbrio de poderes. E, para isso, deveria preservar ao máximo sua própria legitimidade. Quem protegerá as liberdades individuais quando os ataques partem tanto dos poderes eleitos quanto daqueles que deveriam controlar esses poderes?

Há caminhos legais e constitucionais para que os Ministros procurem as reparações adequadas para eventuais crimes de que sejam vítimas. Isso não envolve o Tribunal, através de um inquérito de ofício, ampliar sua competência para perseguir e censurar aqueles que, segundo a Corte, estejam fazendo críticas indevidas ao STF. Pior: não envolve Ministros tentarem equiparar críticas e denúncias pessoais a ataques institucionais e alegadamente orquestrados contra “os poderes constituídos”. O STF não é seus Ministros. É maior.

Ou deveria ser.